Cette fiche a été réalisée en collaboration avec Monsieur Wilfrid BOYAULT, secrétaire général et directeur juridique de la Fédération Forge Fonderie, ancien Directeur du CENAST.

Le terme "sous-traitance" peut correspondre à des réalités très différentes que l'on peut présenter schématiquement de la façon suivante :
- la sous-traitance dite "de services", en général,
- puis, dans cette catégorie générale, la "sous-traitance industrielle" (produits ou services industriels),
- au sein de laquelle, il faut encore distinguer, la "sous-traitance de marché", la seule sous-traitance définie par la loi (n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 1).

Sous un autre angle, les situations de sous-traitance peuvent aussi être distinguées en prenant en considération les raisons qui conduisent à y recourir :
- la sous-traitance dite "de spécialité", lorsqu'une entreprise sous-traite parce qu'elle ne dispose pas des équipements ou des compétences nécessaires pour effectuer les prestations en cause,
- la sous-traitance dite "de capacité", lorsqu'une entreprise sous-traite parce qu'elle n'a pas le temps ou, temporairement, les équipements ou compétences pour effectuer elle-même les prestations en cause.

Définition de la sous-traitance de marché

La sous-traitance de marché est définie par l'article 1er de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 comme étant : "l'opération par laquelle un entrepreneur (" l'entrepreneur principal") confie, par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage".

Cette sous-traitance suppose donc deux contrats d'entreprises et trois intervenants , seul l'entrepreneur principal étant partie aux deux contrats.
Cette forme de sous-traitance se rencontre principalement dans les secteurs du BTP et de l'industrie.

Régime juridique

La sous-traitance est soumise aux règles juridiques du contrat d'entreprise, par opposition au contrat de vente, caractérisé par le fait pour l'entrepreneur de réaliser des prestations suivant des spécifications imposées par le client pour répondre à son besoin particulier.

En effet, la qualification de contrat d'entreprise est liée uniquement au fait (pour celui qui exécute la prestation) de livrer une prestation, un produit spécifique, tandis que le contrat de vente porte sur la livraison d'une prestation, d'un produit dit « catalogue », offert à l'identique à tous les clients.

La rédaction du contrat qui fait loi entre les parties est donc essentielle, sachant toutefois que les juges ont toujours la possibilité de requalifier un contrat sur la base de la réalité de la relation.

La loi du 31 décembre 1975 complète ce régime juridique du contrat d'entreprise et prévoit au profit du sous-traitant plusieurs garanties en cas de non-paiement de ce qui lui est dû par l'entrepreneur principal.
Il y a deux régimes de garantie différents selon que le marché principal (celui conclu entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal) est public ou privé mais dans les deux cas, l'en treprise principale doit faire accepter par le maître de l'ouvrage chaque sous-traitant ,ainsi que ses conditions de paiement.
L'acceptation/agrément du sous-traitant

- En matière de marchés publics , l'agrément est soumis aux dispositions du code des marchés publics.
L'absence d'acceptation/agrément prive le sous-traitant de certaines garanties : paiement direct dans les marchés publics.
- Dans les marchés privés , l'agrément peut être donné à tout moment (y compris au moment où l'action directe est formée). Il n'est soumis à aucune forme particulière et peut être implicite.
L'absence d'agrément a deux conséquences : il prive le sous-traitant des garanties de l'action directe et de la seconde garantie de l'article 14-1 (engagement de la responsabilité du maître de l'ouvrage). D'autre part, il prive l'entrepreneur principal de la possibilité de se prévaloir du sous-traité à l'égard du sous-traitant qui pourra en revanche le lui opposer .
Il faut tout de même noter qu'un sous-traitant ayant mal exécuté son obligation ne pourra se retrancher derrière l'absence d'acceptation/agrément pour exclure sa responsabilité.

Les garanties existantes si le contrat principal est un marché public
le paiement direct du sous-traitant Les sous-traitants directs (ceux ayant conclu un contrat avec l'entrepreneur principal, titulaire du marché public), si le montant du sous-traité est supérieur à 600 euros, acceptés et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, sont payés directement par ce dernier. Ce paiement est obligatoire même si l'entrepreneur principal est soumis à une procédure collective. L'entrepreneur principal a 15 jours à compter de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct pour les revêtir de son acceptation ou signifier au sous-traitant son refus d'acceptation.
les garanties des sous-traitants ne bénéficiant pas du paiement direct Les sous-traitants directs pour des contrats dont le montant est en deçà du seuil précité et les sous-traitants indirects (ceux ayant conclu un contrat avec le sous-traitant direct ou un autre sous-traitant indirect) bénéficient de la garantie de paiement prévue à l'article 14 de la loi et de la protection de l'article 14-1 ( voir ci-dessous).
Les sous-traitants directs pour des contrats dont le montant est en deçà du seuil précité bénéficient, en outre, également de l'action directe dans les conditions prévues pour la sous-traitance lorsque le contrat principal est privé.
Les garanties existantes si le contrat principal est un contrat privé
Le sous-traitant qui exécute tout ou partie d'un contrat principal privé peut disposer de trois garanties :
l'action directe S'il est accepté et les conditions de paiement convenues au sous-traité sont agréées par le maître de l'ouvrage (cf. supra), le sous-traitant dispose d'une action directe en paiement à l'encontre de ce dernier.
Cela signifie qu'à défaut de paiement à échéance ou en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de l'entrepreneur principal, le sous-traitant adresse à ce dernier une mise en demeure de payer, dans le premier cas, fait une déclaration de créances auprès du mandataire judiciaire, dans le second cas, et adresse copie de ce document au maître de l'ouvrage en lui indiquant qu'il met ainsi en œuvre l'action directe que lui accorde la loi du 31 décembre 1975.
Le maître de l'ouvrage doit alors bloquer toutes les sommes qu'il reste devoir payer à l'entrepreneur principal au titre du contrat principal et le(s) sous-traitant(s) au(x)quel(s) le bénéfice de l'action directe sera reconnu pourra(ont) être payé(s) dans la limite de ces sommes.
Si un mois après le sous-traitant n'est pas payé, il adresse au maître d'ouvrage une mise en demeure de payer qui constitue ce dernier débiteur des intérêts de retard.

la garantie bancaire ou la délégation Les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant même non accepté/agréé doivent être garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue d'un établissement de crédit par l'entrepreneur principal ou, à défaut, par une délégation du maître de l'ouvrage en paiement (contrat tripartite par lequel le maître de l'ouvrage s'engage à régler le sous-traitant directement).

Cette obligation est malheureusement méconnue et reste trop souvent lettre morte. Elle n'en est pas moins d'ordre public et sa violation entraîne la nullité du contrat. Son inexécution peut à tout le moins justifier la suspension de l'exécution de ses obligations par le sous-traitant jusqu'à ce qu'une des garanties soit mise en place.
L'article 14-1 : les cas dans lesquels le maître de l'ouvrage engage sa responsabilité Depuis 1986 dans le bâtiment et les travaux publics et depuis le 1er janvier 2006 dans la sous-traitance industrielle,
- s'il a connaissance de la présence sur le chantier ou, dans la sous-traitance industrielle, s'il a connaissance de l'existence d'un sous-traitant dans l'exécution du contrat qu'il a conclu avec l'entrepreneur principal, le maître de l'ouvrage doit mettre ce dernier en demeure de lui présenter ce sous-traitant pour acceptation/agrément ;
- ou si le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage ne bénéficie pas d'une délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fait délivrer une caution bancaire.
A défaut, le maître de l'ouvrage engage sa responsabilité et pourra être condamné à payer toutes les sommes laissées impayées par l'entrepreneur principal dans la limite de celles qu'il devait encore à l'entrepreneur principal au jour où il a eu connaissance de la présence / intervention du sous-traitant.
Il faut donc que le sous-traitant se ménage la preuve que le maître de l'ouvrage a connaissance de sa présence (pour la sous-traitance industrielle, par exemple, courrier recommandé informant le maître de l'ouvrage de sa présence, compte-rendu de réunion ou échange de correspondance) et dès lors, il dispose d'une réelle garantie si le maître de l'ouvrage n'assure pas la « police de la chaîne contractuelle » à laquelle l'article 14-1 de la loi de 75 l'oblige.

La rédaction du contrat de sous-traitance de marché

Il n'existe pas de contrat type en matière de sous-traitance, un écrit n'est pas obligatoire et certains contrats sont verbaux.
Cependant, d'une manière générale le contrat commercial est constitué par un échange d'écrits. En matière de sous-traitance, il y a bien entendu le cahier des charges avec une demande de prix, puis une offre de prix ou devis, ensuite une commande et enfin un accusé de réception de commande.
Il est recommandé de faire attention à ce que l'on écrit car tout document a une valeur juridique !
Afin d'éviter toute incertitude et pour se ménager des preuves, il est indispensable de toujours rédiger un contrat et de prévoir des conditions contractuelles appelées communément "conditions de vente" (alors même que le contrat de sous-traitance est un contrat d'entreprise et non un contrat de vente).
En pratique, la rédaction du contrat de sous-traitance échappe en grande partie au sous-traitant. Le recours à un professionnel est le plus souvent nécessaire afin d'examiner le projet élaboré par l'entreprise principale.

Il est donc indispensable dans ce type de relations de rédiger un contrat clair et précis.

Le contrat, qui doit toutefois s'adapter à chaque cas, pourra notamment comporter les élément suivants :

Objet du contrat (dont relève le cahier des charges technique),
Prix,
Clause d'indexation ou clause de renégociation en cas d'évolution des conditions économiques compromettant l'équilibre du contrat,
Délais de paiement et pénalités de retard,
Modalités de modification du contrat,
Cadence des commandes, délais de livraison,
Non-respect des cadences, des quantités, des délais, (conséquences),
Livraison (lieu, risques etc) transport, emballage,
Contrôle et réception des prestations,
Garantie ; les clauses limitatives de responsabilité sont valables entre professionnels de spécialités différentes dans les contrats d'entreprise,
Conséquences de la non-conformité des prestations,
Confidentialité,
Propriété intellectuelle / savoir-faire,
L cas échéant, régime des modèles et outillages spécifique (assurances, rétention etc)
Clause sur le travail dissimulé,
Date de conclusion, date d'effet du contrat,
Tribunal compétent et droit applicable.

Pour vous aider:
Un guide contractuel des relations de sous-traitance a été réalisé par le Centre national de la sous-traitance (Cenast).
La commission européenne a également édité un "guide pratique des aspects juridiques de la sous-traitance". Ce guide présente, sous une approche comparative, l'environnement juridique applicable aux relations de sous-traitance dans chacun des Etats membres de la Communauté. Il a pour objet d'améliorer les rapports contractuels entre donneurs d'ordre et sous-traitants, notamment les rapports transnationaux (en vente au Journal officiel, Service des publications des Communautés européennes).

Textes de référence

Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 (applicable à toutes sous-traitances de marché)
Code des marchés publics
G uide contractuel de la sous-traitance industrielle du Centre national de la sous-traitance (Cenast).
"Guide pratique des aspects juridiques de la sous-traitance" édité par la Commission européenne (ISBN : 9789282595855) présentant l'environnement juridique applicable aux relations de sous-traitance dans les Etats membres de la Communauté (à l'époque de sa publication).

Adresses utiles

Les organisations et organismes professionnels du secteur de la sous-traitance, de la sous-traitance industrielle ou du BTP.

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